建筑業(yè)企業(yè)是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程的新建、擴建、改建等施工運動的企業(yè)。近年來，建筑業(yè)企業(yè)通過IPO步入資本市場的案例習以為常，但實踐中建筑行業(yè)亂象叢生，掛靠、轉包、違法發(fā)包舉動層出不窮，尤其以擁有天資的建筑業(yè)企業(yè)接受他人掛靠從而收取管理費的不規(guī)范舉動較為凸起，本文重要針對建筑業(yè)企業(yè)掛靠營業(yè)的法律題目動手，分析題目的特點，并提出解決題目的一樣平常措施。

一、建筑業(yè)企業(yè)天資

談到掛靠，離不開建筑業(yè)企業(yè)的營業(yè)天資，建筑業(yè)企業(yè)從事建筑運動，應當按照規(guī)定的條件申請建筑業(yè)企業(yè)天資，并在天資允許的范圍內從事建筑施工運動。目前建筑業(yè)企業(yè)的天資重要由《建筑業(yè)企業(yè)天資管理規(guī)定》（住房和城鄉(xiāng)建設部令第22號）規(guī)范，根據相干法律法規(guī)的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)天資分為施工總承包天資、專業(yè)承包天資、施工勞務天資三個序列，不同序列的天資根據工程類別的不同又存在許多細分天資。

1.施工總承包

施工總承包工程應由取得響應施工總承包天資的企業(yè)承擔，取得施工總承包天資的企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內各專業(yè)工程悉數自行施工，也可以將專業(yè)工程依法分包給具有響應專業(yè)承包天資的企業(yè)。施工總承包企業(yè)將勞務作業(yè)分包時，應分包給具有施工勞務天資的企業(yè)。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。施工總承包序列設有12個類別，一樣平常分為4個等級(特級、一級、二級、三級)。

2.專業(yè)承包

設有專業(yè)承包天資的專業(yè)工程單獨發(fā)包時，應由取得響應專業(yè)承包天資的企業(yè)承擔。取得專業(yè)承包天資的企業(yè)可以承接具有施工總承包天資的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程或建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程，即專業(yè)承包方的發(fā)包方可以是施工總承包方或建設單位。取得專業(yè)承包天資的企業(yè)應對所承接的專業(yè)工程悉數自行組織施工，勞務作業(yè)可以分包，但應分包給具有施工勞務天資的企業(yè)。專業(yè)承包序列設有36個類別，一樣平常分為3個等級(一級、二級、三級)。

3.施工勞務

取得施工勞務天資的企業(yè)可以承接具有施工總承包天資或專業(yè)承包天資的企業(yè)分包的勞務作業(yè)，施工勞務序列不分類別和等級。根據總承包合同的約定或經建設單位認可，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有響應天資條件的分包單位，必要細致的是，此處的分包舉動一樣平常指的是專業(yè)分包，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》的精神，建筑工程總承包單位和專業(yè)分包單位可以將響應工程的勞務部分分包給具有施工勞務天資的企業(yè)，而無需經過建設單位或總承包單位的贊成。

詳細建筑業(yè)企業(yè)天資的序列和類別可以參見《建筑業(yè)企業(yè)天資標準》的規(guī)定。

二、掛靠的概念

住房和城鄉(xiāng)建設部于2014年8月4日發(fā)布《建筑工程施工轉包違法分包等違法舉動認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱“《管理辦法》”，于2014年10月1日實施）以及相干釋義，對建筑業(yè)企業(yè)的一樣平常違法舉動進行了較為細致和標準的認定，也首次將原散見于《建筑法》、《建設工程質量管理條例》《工程總承包企業(yè)天資管理暫行規(guī)定》等相干法律法規(guī)、規(guī)范性文件中的掛靠概念做了同一的界定。

根據《管理辦法》的規(guī)定，掛靠是指單位或小我以其他有天資的施工單位的名義，承攬工程的舉動。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等運動?！豆芾磙k法》同時以列舉的體例明確了實踐中比較常見的掛靠舉動，總結重要有以下五類情形：

1.比較典型的掛靠舉動，即“借用天資”承攬工程，在這里，除了無天資或低天資借用高天資的情形外，還包括高天資借用低天資的情形。

2.從分包的角度確認掛靠關系，即一樣平常情況下，專業(yè)分包的發(fā)包方應為總承包方或專業(yè)承包方，勞務分包的發(fā)包方應為總承包方或專業(yè)承包方，也即工程的施工方，若發(fā)包方與施工方為相互自力的單位，則存在掛靠的懷疑，至于哪一方借用天資必要根據詳細情況確定。

3.從施工方的項目人員角度確認掛靠關系，鑒于施工方必要自行完成承包工程的主體結構，因此施工方理應安排本身的關鍵人員駐場，根據工程管理的實踐情況，工程管理的關鍵人員一樣平常為項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等，尤其以項目負責人（即項目經理）有代表性，若關鍵人員并非施工方的人員，則極有可能系該等人員掛靠施工方進行施工。

4.從工程款收付角度確認掛靠關系。建設單位和承包方之間若沒有工程款收付關系，則可能系建設單位直接向現實施工方付出工程款，這就造成了現實施工方和承包方的星散，存在掛靠的懷疑。當然，法律法規(guī)并未禁止承包方委托第三方收取工程款的舉動，但應當有明確的書面文件或協(xié)議約定支撐。

5.從材料和設備采購角度確認掛靠關系。對于施工總承包和專業(yè)承包工程，重要建筑材料、構配件及工程設備一樣平常由承包方提供或采購，或由承包方委托第三方進行采購，在排除委托采購的情況下若采購舉動系由第三方完成，則實踐中施工亦有可能由第三方完成，存在掛靠的懷疑，同時必要細致的是，包工包料的勞務分包舉動同樣可能被認定為掛靠。

實踐中重要的掛靠流程一樣平常為，小我通過各類渠道獲得承攬工程的機會后，探求擁有天資的建筑業(yè)企業(yè)作為總承包方或專業(yè)承包方簽訂合同，工程的施工和原材料的采購由小我負責，承包方一樣平常不派人參與施工和管理，僅收取管理費。工程款付出給承包方后，由小我向承包方開具各類發(fā)票領取工程款，最終實現掛靠的目的。

此外，建筑業(yè)企業(yè)還有一種比較普遍的營業(yè)模式，即內部承包。內部承包在法律實踐中存在著較大的爭議，理論上來講，規(guī)范的內部承包作為一種員工考核的體例是可以被法律認可的，但實踐中因為建筑業(yè)的復雜性，內部承包極容易轉化為掛靠或違法分包，囿于篇幅所限，本文暫不睜開討論。

三、掛靠的法律風險

掛靠營業(yè)因現實施工人和承包方的不同等，極易導致法律風險，對于被掛靠方而言，重要存在以下法律風險：

1.協(xié)議無效的風險

根據《合同法》和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》的規(guī)定，沒有天資的現實施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義的建設工程施工合同應當被認定為無效。建設工程施工合同無效，但建設工程經完工驗收合格，承包人有權請求參照合同約定付出工程價款，若建設工程經完工驗收不合格且經修復后仍不合格的，承包人請求付出工程價款的，不予支撐，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔響應的責任。

2.責任承擔風險

根據《建筑法》第六十六條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借天資證書或者以其他體例許可他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項承攬工程不吻合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者小我承擔連帶賠償責任。雖然被掛靠方在整個建設工程中僅收取管理費，現實施工人另有其人，但根據合同相對性的原則，承包人仍然必要向發(fā)包人承擔履行整個建設工程合同的任務，發(fā)包人有權向承包人追究違約責任，被掛靠方僅收取管理費卻承擔整個建設工程的質量風險，同時因被掛靠方對工程質量安全管控力度有限，工程安全質量隱患也將明顯增大，若出現龐大安全責任事故或質量事故，被掛靠人還有可能存在承擔刑事責任風險。

3.勞動用工風險

根據《關于確立勞動關系有關事項的關照》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）的規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(營業(yè))或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或天然人，對該組織或天然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。即掛靠人若不采取規(guī)范的勞務分包，招用的零散勞動者發(fā)生工傷等安全事故，將由被掛靠人承擔用工主體責任。

4.對外債務風險

現實施工人以承包人的名義對外進行采購、發(fā)生營業(yè)關系等所產生的債權債務因表見代理而將直接由承包人承擔。

5.行政處罰的風險

根據《建筑法》第六十六條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借天資證書或者以其他體例許可他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令休業(yè)整理，降低天資等級；情節(jié)緊張的，吊銷天資證書。建筑業(yè)企業(yè)實施掛靠舉動還可能存在被主管行政機關行政處罰的風險。

四、掛靠的規(guī)范措施

建筑業(yè)企業(yè)在開展營業(yè)的過程中，為避免自動或被動地實施掛靠舉動，應當細致以下四點：

1.工程的主體結構由總承包方或專業(yè)承包方自行完成，其中工程的勞務部分可以依法分包，但禁止包工包料。

2.工程款應當由建設單位直接付出給承包方，涉及分包的，應當由承包方直接付出給響應的分包商，若存在委托收付款的情形，應當簽訂委托收付款協(xié)議明確委托關系。

3.原材料或設備由總承包方或專業(yè)承包方自行采購，委托第三方采購的，應當簽訂委托采購協(xié)議明確委托關系。

4.施工單位在施工現場派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人，施工單位與相干人員簽訂勞動合同并為其繳納社會保險。

對于擬上市建筑業(yè)企業(yè)，若報告期內存在掛靠項目，應該及時采取措施將掛靠項目納入自管項目進行規(guī)范和管理，將項目關鍵人員納為本企業(yè)員工，規(guī)范施工現場不合規(guī)的勞務分包舉動，并追求主管當局機關對相干項目的合規(guī)確認，盡量削減掛靠項目對本企業(yè)合規(guī)營業(yè)的影響。